非法获利的认定与量刑

非法获利，顾名思义，就是非法获取的利润或红利，应扣除成本及合理支出，而量刑应该根据其数额的大小来进行定罪处罚。法获利一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定，司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。非法获利量刑标准是按照5年以下的有期徒刑或者是拘役来进行一定的处罚，金额超过5万就可能会被判刑。比如违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张以上的，属于非法经营行为情节严重。

《中华人民共和国刑法》 第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

如何认定非法所得

非法所得的界定主要是从以下三个角度来进行：1、从取得方式和途径上是否有瑕疵的角度来看非法所得即自然人或法人通过违反法律、法规或规章的劳动、经营、投资等行为而获得的收入。也有学者认为，除上述违反法律规定而取得的收入外，非法所得还包括违背公序良俗原则而获取的利益；2、从法律事实引致的后果，即从占有是否被法律所承认的角度，将非法所得定义为所有权不为占有人依法取得的收入；3、从收入的性质及是否具有公开性的角度，将非法所得分为具有市场公开性的非法所得，不具有市场公开性的非法所得。其中，只有具有市场公开性的非法所得才能被纳入征税范围。非法所得是一切错弊性的非法收入或结余的统称。从广义来看，包括范围很广，如企事业单位或个人的偷税、漏税、偷工减料、投机倒把、贪污受贿、敲诈勒索等均属于非法所得。

区别在于：

1.违法所得：是使用违法方式获得的财产，包括资金和实物。

2.非法财物：则是指使用非法资金购置的财产。

非法财物是指违法行为人所占有的违禁品和实施违法行为的工具、物品，不包括加工、生产的产品和经营的商品。这些财物可能原本属于违法行为人的合法财产，因违法行为而转化为非法财产。如未取得烟草专卖生产企业许可证的企业在无证生产过程中使用的生产机械、工具、原料、掺杂掺假的物品等等。所以我们在实施“没收违法所得”的行政处罚时要注意与“非法财物”的区分，否则会造成违法行政。

违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物，如销售违禁品、销售伪劣产品而获得的钱款。是指违反治安管理行为人因实施违反治安管理行为所得的赃款、赃物和非法利益。当违法所得表现为一定的物时，违法所得除包括一定的物外，还包括该物所可能发生的天然孳息，以及利用该物进行经营所获得的物质利益。

没收非法财物，是指行政机关将违法行为人非法占有的违禁品和其他财物无偿收缴的处罚形式。

1、当事人非法所得的财物。就性质来讲，这些财物不属于当事人所有，而是被其非法占有；

2、财物虽系当事人所有，但因其用于非法活动而被没收，例如用作赌资的金钱等；

3、违禁品。违禁品是国家法律、法规明文禁止生产、加工、保管、运输、销售的物品及在某些场所禁止携带的物品，如在车、船、飞机上查出的易燃易爆物品、**书刊、**录音录像带等*秽物品、毒品、内容反动的宣传品等。

违法所得一般是会被追缴的，当违法所得表现为一定的物时，违法所得除包括一定的物外，还包括该物所可能发生的天然孳息，以及利用该物进行经营所获得的物质利益

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