法理学授课讲义：执法与司法〔现实主义法学派〕

第二节 执法与司法

　一、法的实施与法的实现（及实现的标准）

（一）法的实施

1、法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行（指纸上的法律条文在实际生活中加以兑现）

（1）法是一种行为规范，在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态；

（2）法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。

2、法的实施方式可分为三种：

○1法的遵守；

○2法的执行；

○3法的适用。

（二）法的实现

1、法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实（是法的实施的一种，强调法在实际生活当中所得以实现的实际的效果）

（1）与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；

（2）也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。

（3）“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念”。

2、法的实现有着重要意义：

（1）法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。

（2）法的实施并不必然意味着法的功能的实现，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。

（三）法的实现的标准

（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；

（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；

（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；

（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；

（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行的对比；

（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；

（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；

（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

二、执法

在法治环境之下，人们是不大谈执法的。法应该是公众的法，而不是政府的法。

（一）执法的含义

1、执法，又称法的执行

（1）广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲的广义的执法。

（2）狭义的执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。称行政机关为执法机关，即为狭义。此处所讲法的执行，取其狭义。

2、国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。

（二）执法的特点

1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性

（1）因为：

○1现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依；

○2根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。

（2）因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。

2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

4．执法具有主动性和单方面性。对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。

○1应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。

○2如果不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。

（三）执法的基本原则

1．依法行政的原则 是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

2．讲求效能的原则 是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得的行政执法效益。

3．公平合理的原则 是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

三、司法

（一）司法的含义

司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，是实施法律的一种方式。

（二）司法的特点

1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性

（1）在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。

（2）在中国，司法权包括审判权和检察权

○1审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；

○2检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。

（3）司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。

3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性

（1）司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；

（2）司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。

（3）枉法裁判，应当承担相应的法律责任。

4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等

（1）这些法律文书具有法律约束力。

（2）它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。

（3）如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。

（三）司法与执法的区别

1．主体不同

○1司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动；

○2执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。

2．内容不同

○1司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理；

○2执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。

3．程序性要求不同

○1司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法；

○2执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。

4．主动性不同

○1司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动；

○2执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

（四）当代中国司法的要求和原则

◎严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。

◎司法机关适用法律必须遵循的原则是：

1．司法公正 既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。公正是司法的生命。

2．公民在法律面前一律平等

（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。

（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。

（4）任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

注：事实上公民在法律面前不平等很少见，应该是在法律面前平等（对主体范围不作狭隘的限定）。

3．以事实为根据，以法律为准绳

（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。

（2）以法律为准绳，切实做到有法必依、执法必严、违法必究

○1司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；

○2在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。

4．司法机关依法独立行使职权

（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；

（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；

（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

注：司法机关依法独立行使职权与司法独立不同，它是中国化了的司法独立。

(一)执法的概念、特点

执法是法的执行的简称。人们通常在广义和狭义两种含义上使用执法这个概念。

广义上的执法:所有国家行政机关、司法机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动,包括一切执行法律、适用法律的活动。

狭义上的执法:国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权、履行职责、实施法律的活动。

与司法等法律实施活动相比较,执法的特点主要包括: (1)执法的主体具有法定性。 只能是国家行政机关和所属的公职人员,以及法律授权和委托的组织及人员。 (2)执法内容具有广泛性。 执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理,它涉及国家社会、经济生活的各个方面。 (3)执法活动具有单方面性。 执法行为虽然是双方或多方的行为,但仅以行政机关单方面的决定而成立,不需要行政相对人的请求和同意。 (4)执法活动具有主动性。 执行法律是国家行政机关的法定职权,它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力,又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。 (5)执法具有国家权威性、强制性、灵活性等特点。

(二)执法原则

1.依法行政原则:行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

该原则的具体要求是: (1)执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据,必须在法律规定的职权范围内活动,越权违法,越权无效。 (2)执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的,执法的具体内容也要符合法律的规定。 (3)执法的程序合法。要严格按照法定的步骤、顺序和时限执法,不得任意改变、省略和超越。

2.合理性原则:执法主体在执法活动中,特别是在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当、合理、公正,即符合法律的基本精神和目的,具有客观、充分的事实根据和法律依据,与社会生活常理相一致。

(1)公平公正对待:行政合理性原则要求执法主体要平等地对待行政相对人,对于实施了同样或类似行为的行政相对人应给予公平处理; (2)考虑相关因素:行使自由裁量权时要以法律精神为指导,考虑相关因素,尽可能照顾到各方利益,在多方利益之间衡量时要合情合理,禁止偏袒,禁止谋私,严格控制自由裁量权的行使; (3)以事实为根据:对于法律只有原则规定或没有法律规定的,应以客观、充分的事实根据为基础,依据法律的基本精神和目的,遵循与社会公理相一致原则,公平合理地处理,执法还要符合当地的善良风俗。 (4)及时纠错:对于不适当、不合理等显失公平的执法行为应该依法及时予以纠正,宣布无效并予以撤销。

3.讲求效率原则:行政机关应当在依法行政的前提下,讲求效率,主动有效地行使其权能,以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。

与国家立法机关、司法机关相比,行政机关更强调效率,要求执法主体从保护公民权利和国家权益出发,对行政相对人的各项请求作出及时反应,对各种行政事务通过执法作出及时反应。效率原则是建立在行政合法性原则基础之上的,执法主体必须严格按照法定程序和法定权限执法,不能以效率为借口而违反法律规定。

4.正当程序原则:执法机关在实施行政执法行为的过程中,必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限,执法要做到程序公正,不单方面接触行政相对人,不在事先未通知和听取行政相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的处理。目的是使执法行为公平、公开、民主,保障公民、法人和其他组织的合法权益,以促进行政权行使的合法性和合理性,提高行政效率。

5.比例原则:行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,使二者处于适度的比例。

其内涵分为三个方面: (1)妥当性(适当性)原则:行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。 (2)必要性原则:行政行为应以达到行政目的、目标为限,不能给相对人权益造成过度的不利影响,即行政的行使只能限于必要的度,以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害。 (3)比例性原则:行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵犯相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者时,其行为才具合理性。行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。

6.诚实守信原则。其内涵分为两个方面:

(1)行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息,还是向特定人或者组织提供的信息,行政机关都应当对其真实性承担法律责任。 (2)保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

7.权责统一原则。其内涵分为两个方面:

(1)行政效能原则。 行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。 (2)行政责任原则。 行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任。 这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

(一)司法的概念、特点

司法又被称为“法的适用”,通常指国家司法机关依照法定职权和程序,具体应用法律处理各种案件的专门活动。 这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动,是实施法律的一种方式,对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要意义。 在许多情况下,只要公民和社会组织依照法律行使权利并履行义务,法律就能够在社会实际生活中得以实现,而无须法的适用。只有在两种情况下,才需要法的适用:一种情况是,当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议,致使法律规定的权利或义务无法实现时,需要司法机关适用法律裁决纠纷,解决争端;另一种情况是,当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权时,需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪,恢复权利。 司法权是指对案件事实和法律的判断权和裁决权。根据宪法规定,我国的司法权包括审判权和捡察权。审判权是适用法律处理案件,作出判决和裁定的司法权;检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等司法权。司法活动不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动,它具有被动性、中立性、终极性、形式性和专属性等特点。 司法的特征包括: (1)司法的被动性 行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性。 行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。 而司法权以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。 (2)司法的中立性 行政权在它面临各种社会矛盾时,其态度具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性。 司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素,包括政府、政党、媒体等影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素影响。 (3)司法的形式性 行政权更注重权力结果的实质性,而司法权更注重权力过程的形式性。 (4)司法的专属性 行政权具有可转授性,司法权具有专属性,不可转授。 (5)司法的终极性 行政权效力具有非终极性,司法权效力具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

(二)司法的原则

1.司法法治原则 我国的三大诉讼法都规定了以事实为依据、以法律为准绳的原则。以事实为依据,就是指司法机关审理一切案件,都只能以与案件有关的事实作为依据,而不能以主观臆断作依据。任何一个案件,都是一种客观存在,由特定的、已经发生的事实构成。法理上人们普遍认为,以事实为依据的“事实”包括被合法证据证明了的事实和依法推定的事实。前一种事实属于客观事实的范围,它是已经被具有证明力的、合法的证据所确定的事实。后一种事实是在案件客观事实真相无法查明的情况下,依照法律中有关举证责任和法律原则推定的事实。尽管这种事实可能与客观事实有所不同,但是,在法律上能够引起同样的效果。以法律为准绳,就是指司法机关在司法过程中,要严格按照法律规定办事,把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中,都要按照法定权限和法定程序,依据法律的有关规定,确定案件性质,区分合法与违法、一般违法和犯罪等,并根据案件的性质,给予恰当正确的裁决。以法律为准绳,意味着在整个司法活动中,在审理案件中,法律是最高的标准,这是社会主义法治对司法提出的必然要求。 认真贯彻这项原则,首先要求在司法工作中,应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供;其次要求在司法工作中,坚持维护社会主义法律的权威和尊严,不仅要严格遵守实体法的规定,而且要严格执行程序法的各项规定。另外,还要求在司法工作中,正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。一方面,不能将坚持依法办事和坚持党的政策的指导作用对立起来;另一方面,也不能以政策改变、代替法律甚至取消法律,而是应当将两者统一起来。 2.司法平等原则 在法的适用领域,公民在法律面前一律平等的基本含义是: (1)在我国,法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,都是统一适用的,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。 (2)任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护,不能歧视任何公民。 (3)在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人; 在刑事诉讼中,要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。 (4)对任何公民的违法犯罪行为,都必须追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。 实行这项原则的重要意义在于:这是发展社会主义市场经济的必然要求,是建设社会主义民主政治的重要保证,是社会主义精神文明的必要条件,也是建设社会主义法治国家的题中应有之义。 在法的适用中贯彻这一原则,要求在法治实践中坚决反对封建特权思想,要求司法工作者在司法活动中必须忠于事实,忠于法律,忠于人民。 3.司法独立原则 我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。 根据宪法和有关法律的规定,这项原则的基本含义是: (1)司法权的专属性,即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利; (2)司法权行使的独立性,即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉; (3)司法权行使的合法性,即司法机关审理案件必须严格依照法律规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。 实行这项原则的意义在于:它是发扬社会主义民主、维护国家法制统一的需要,是保证司法机关正确适用法律的前提和正常行使职权的基本条件,也是维护社会主义司法公正的重要条件。 坚持司法机关独立行使职权原则,并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。 司法权如同其他任何权力一样,都要接受监督和制约。 对司法权的监督表现在以下几个方面: (1)司法权要接受党的领导和监督,这是司法权正确行使的政治保证。 (2)司法权要接受国家权力机关的监督,司法权由国家权力机关产生,并对国家权力机关负责。 因此,国家权力机关有权监督司法权的行使,司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。 (3)司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束,这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。 (4)司法权也要接受行政机关、监察机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督,还要接受舆论的监督。 这些种类广泛的监督形式和监督机制,有利于更好地行使司法权,并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。 4.司法责任原则 司法责任原则:司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。 司法责任原则是根据权力与责任相统--的法治原则而提出的权力约束机制。司法机关和司法人员接受人民的委托,行使国家的司法权,掌握着重大的责任。按照权力与责任相一致的原则,一方面对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障,另一方面对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力与司法责任结合起来,才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感,防止司法过程中的违法行为,并对违法行为进行法律制裁,以更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法制的权威和尊严。在我国,已颁布的《国家赔偿法》《法官法》《检察官法》等法律确立了司法责任制度,对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响。 5.司法公正原则 司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。 司法公正是社会正义的重要组成部分,它包括实体公正和程序公正,其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正,当事人的权益得到了充分的保障,违法犯罪者受到了应得的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正,司法程序具有正当性,当事人在司法过程中受到公平公正的对待。我国政府签署加人的《公民权利和政治权利国际条约》第14条第1款规定:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。”这是对司法公正的最低标准的规定。司法活动的合法性、独立性、有效性,裁判人员的中立性,当事人地位的平等性以及裁判结果的公正性,都是司法公正的必然要求和体现。 司法公正是司法的生命和灵魂,是司法的本质要求和终极价值准则。追求司法公正是司法的永恒主题,也是民众对司法的期望。当今中国正在进行司法改革,它包括制度、程序和体制的改革以及建立现代司法制度,其最终目的就是为了实现司法公正,并通过司法公正维护和促进社会公正。

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