试析“民意”对司法的影响(2)

四、民意与司法的互动关系

　民意与司法之间相互作用、相互联系，无法使二者之间完全割裂开来，这就需要我们深入的了解二者之间的这种互动关系，挖掘深层次的内涵，准确的把握二者之间的关系。

　（一）民意对司法的作用

　民意可以监督司法。任何公权力都需要限制和监督，否则就会产生权力的腐败，影响权力的正当行使，司法权更是如此，如果司法权得不到有效的监督，司法权滥用必将导致严重的社会问题，影响法律的权威和社会的稳定。我国对司法权的监督体系是多层次的，各级大人、会、政协都可以对司法权进行监督，但是这些机关对司法的监督都存在一些不足，而民意对司法的监督可以作为很好的补充。民意对司法的监督有其自身的优势，民意的广泛性，人民的力量是无穷的，民意对司法的监督可以更深入、更细致、更全面的对一些细枝末节的法律问题进行监督。

　司法机关审理案件的过程中广泛的听取民意，吸纳其中的合理合法的民意，有利于实现案件审判结果的法律效果和社会效果的统一。只有司法机关在审理案件中，知人民所想，急人民所急，并且考虑人民群众的真情实感，使之融入到具体的案件审理当中，真正的达到案件审理的法律效果和社会效果的统一。

　（二）司法对民意的应对

　一方面司法的独立性不可动摇。司法的独立性要求司法机关在审理案件的时候不受任何国家机关、企事业单位、社会团体和个人的干扰。这其中当然包括民意的干扰，民意是人民群众对某些问题和事件的看法，没有任何的法律效力和权威而言，有时候甚至是偏激和错误的，因此我们必须坚持司法的独立性，不能因为民意而肆意的撼动司法的独立性。

　另一方面司法机关应合理对待民意监督。民意对司法的监督作为监督司法机关的重要补充，发挥了重要的作用，我们一方面要坚持民意对司法的监督，另一方面又要合理的处理好民意。于正确的、有道理的民意，司法机关应该积极的借鉴，民意的监督是必要的，针对民意的监督，司法机关应该予以配合，合理对待民意的监督，不能不闻不问。

　五、民意影响司法的效能

　（一）民意影响司法的积极效能

　?民意可以对司法进行有效监督。前面我们提到了民意对司法的监督是司法监督的一中重要的形式，这有利于实现社会的公平正义。?民意就是人民群众的普适价值观和公平正义观的体现，通过民意来监督司法，在潜移默化中使司法机关了解人民群众的普适价值观和公平正义观，是这种公平正义观念在司法活动中体现出来。民意就是对法官的审判活动、案件的处理结果的评价，这些评价中体现着社会的公平正义观，民意对司法活动进行监督，可以很好的预防司法机关滥用职权和防止司法腐败，从而实现社会正义。

　民意可以增强法律的权威。在我国，司法活动中存在一个普遍的问题就是执行难的问题，虽然法院依法作出了公正的判决，但是最后的结果往往是当事人得不到公正的赔偿，原因就是执行过程中相关当事人的不予配合，甚至是阻挠判决执行。迟到的正义是非正义，当事人守法、信法、尊重法律的权威，结果是法律的判决得不到执行，这无疑是法律自己对自己的一种侮辱，民众就再也不会相信法律了，不会相信法律的权威了。民意中包含了人民群众对于一些案件的期望，这些期望是包含朴素的社会正义观的，是为绝大多数人所能接受的，如果法官在判案的过程中及时的了解民意，积极的听取人民的呼声，把社会的正义观融入对案件的判决，以此来增加人民对于案件的可接受性，对于人民普遍接受的判决，执行起来自然不会难。因此，在审判过程中及时听取民意，可以增加案件判决的可接受性，有利于案件判决的执行，有利于当事人得到公正的赔偿，也有利于树立法律的权威。

　（二）民意影响司法的消极效能

　?过分强调民意会妨碍司法独立。司法活动是一种专门的活动，是以社会的高度分工为前提的，是以法律基础知识和法律思维为基础的。?这就决定了不是每个人都可以完成这项专业化的工作，民意是人民群众的自我的、非专业的感性认识，而且其中包括了?民愤?，人们容易在愤怒中失去理智和理性，变的冲动和意气用事，失去做出理性判断的能力。司法审判时独立的，它要求不受任何外界的干扰和影响，独立的适用法律做出判决。而冲动的、失去理性的民意会严重干扰到正常的司法活动和最终的司法审判，民意在此时就有成为影响司法独立的一种威胁，在司法活动中过分的、一味的、盲目的追求冲动的、失去理性的民意会严重损害司法的独立性。因此我们要正确对待和处理好民意和司法独立性的关系。

　民意过多干预案件，导致司法不公。审判案件的主角法官也生活在这个社会环境当中，因此，他自认而然的会受到民意的影响。独立的运用法律按照法律程序得到的审判结果和民意的期望是有差距的，如果民意和其他复杂的社会因素给予法官过多的压力，法官往往会因为各方面的压力，甚至是压迫下，违背法律的和法定程序做出判决，这种判决虽然迎合了人民群众的期望，但是在根本上违背了法律的初衷，导致了司法活动的不公平，尤其近些年来，新闻媒体的迅速发展，人民群众越来越关注法律事件和问题，这就在一定程度加大了法官公平、公正处理案件的压力，民意过多的干预案件，只会导致司法的不公。

　六、如何发挥民意对司法的积极效能

　在认识了民意对司法的积极影响及消极影响之后，我们有必要探讨下如何充分发挥民意的积极影响，并且防止民意对司法的消极影响，构建民意与司法的和谐发展。

　（一）健全民意与司法之间的沟通机制

　健全民意与司法之间的沟通机制。如何最大的发挥民意对司法的积极效能，一方面促进和保障民意的发挥，另一方面保证司法的公平、公正。笔者认为应该健全民意与司法之间的沟通机制，整个社会要重构社会资源与财富的分配机制，健全并畅通民主通道，加强立法对民意的吸纳。完善国家制度下的整体纠纷解决机制，培育多元纠纷解决机制，保障弱势群体的权利。司法机关应该注重对民意的自主分析、吸纳和回应.形成一种制度化和程序化的民意吸纳和回应方式，实现在司法制度和程序内的微调。最高人民法院于2009年4月和6月，连续发布《关于进一步加强民意沟通工作的意见》和《关于通过网络途径加强民意沟通工作的通知》，要求加强民意收集制度，推行审判、执行信息网络公开制度，加大庭审网络直播力度，法院主要领导与网民直接交流，并提出，有条件的法院可开设专门的电子信箱，收集群众的意见、建议，这两个法律文件在实践中的运行效果令人欣喜。如广州中级人民法院等法院实行的裁判文书公开上网制度，北京市海淀区人民法院推行的以新闻发布会的形式公布案件的审理情况制度，浙江省高级人民法院积极探索的司法与民意的网上沟通制度等举措取得了良好的社会反响。首先，民众可以以书面形式公开向法院反映民意。法院也可以建立案件信息公开平台，让公众在上面反映意见。法院可以通过对民众意见分析、辨明等决定是否采纳，并给出相关理由。其次，加强法院向民众的案件信息披露。既可以通过案件信息平台，也可以通过判决书公开、法院新闻发言人等制度实现。需要强调的是，对于听到的民意，司法机关除了要警惕民意失真外，还需要把握普遍民意和个别民意之间的界限，增强化解个别民意纠纷的能力。以此来更好的实现民意对司法的监督和促进司法的公平正义，更好的发挥民意对司法的积极效能。

　（二）司法机关对待民意不能一味的?顺下去?

　充分发挥民意对司法的积极效能关键在于司法机关，司法机关的所有努力应围绕一个原则进行，即尊重民意而不屈从于民意，司法机关对民意不能一味的?顺下去?。如何防止司法机关对民意?顺下去?，笔者认为，司法机关和审判人员必须坚守底线。法官审理案件，必须坚持?以事实为依据，以法律为准绳?，如果在审判过程中将法律以外的因素太多地拉扯进来，同样会对民意造成亵渎。对法律底线的坚守既有赖于法官司法能力的提升，也有赖于法治信仰和司法权威的确立。只有独立的、高素质的法官才能维持司法的公正形象，从而赢得民众的信任，也只有健康的司法制度才会培育健康的民意。因此，加强法官培训、提升法官的业务能力和职业素养，推进司法体制改革、培育司法独立的环境应在网络时代得到更高的关注，更应作为长期的任务坚持下去。此外，要进行合理的制度设计缓解法官在一些民愤较大的案件中的办案压力，防范法官遭遇民意绑架。只有如此才能真正的发挥民意对司法的积极效能，减少民意对司法的消极影响。

　七、结论

　民意自古就有，司法活动也就其悠久的历史，本文对民意和司法活动做了详细的阐述，并就对司法活动产生的积极和消极影响及原因进行了详细的分析。现阶段，我国正在努力建设社会主义法治国家，民意还将继续对司法产生影响，如何在建设法治国家的进程中发挥民意的积极作用，减轻其消极的影响是每一位法律工作者应该思考的问题。

正文

　一、问题的界定

　有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件（hard case）事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律（hard cases make bad law）。“许霆案”就是一个难办案件。随着人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。[1]

　本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。

　因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。

　本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国的法治实践。向前看是我的学术追求。

　二、一审判决的对与错

　我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度一致的批评。[2]我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。

　“先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。[3]需要追问的是：为什么广州中院作出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。一审法官必有难言之隐。

　而且，尽管有学理分歧（后面会细致论述），绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重了些”[4]，量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。[5]有理由猜测，一审法官是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质正义”（不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻）吗？也没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为。[6]

　问题在立法？[7]但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。

　但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围，尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。

　但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国，这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。[8]

　为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则（解释、细则、规定）为“司法法”。[9]在许霆案中，这就是学界批评甚多的《人民法院、人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）。该规定将《刑法》264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是面对许霆案的一审判决。[10]但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。[11]此外，国外的经验研究也已表明，立法总有某种程度的滞后性，“立法者”（在此包括了制定相关规定的法院等）行动有惯性（也即惰性），[12]规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能减轻许霆的惩罚。设想，法院和广东高院在2003年（5年后）将这一规则调整到15万，而不是20万元（考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限），因此只要严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。

　公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量，并非不明智立法的结果。

　也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。[13]这看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，[14]其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看，反映了法律的驯顺—— 一种法治的美德。[15]如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必*罪刑法定外，法院（以及各高院甚或中级法院）将不堪重负；[16]一定会引发腐败；或引发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用，后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。

　具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或法院的层层同意和核准（注意一审与重审法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了）。相反，援引这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第3项，检方有义务（“应当”）提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑；一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。

　另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和法院的意见。且不说这能否获得高院和法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象——法院内部的非正式请示和批示制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境是非常不同的，后者都是站着说话的人。

　以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这至少是一个“不错”（字面含义）的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审判决“错了”。

　这还在某种程度上表明：（1）尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”；（2）他们同样是“先定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。

　因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场（只有表态，没有分析）的尴尬现象。容我一一分析。

　三、法律教义学

　首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”[17]在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成），试图以减轻刑罚甚或宣判无罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为；[18]或主张严格的罪刑法定（主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法定原则的实践）而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析（主要仍然是犯罪构成分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析）将许霆行为界定为刑罚（比盗窃罪）大大减轻的“侵占罪”或其他罪。[19]更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚；[20]这种观点最终获得了司法的认可。[21]

　我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析（或法条主义分析）给许霆案留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为（一种信仰）法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论（一种非法律教义学发生的、政治性的压力）和强烈的伦理直觉（这同样是非法律教义学的力量）不得不作出的妥协（而这是一种政治的判断）。

　即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。这个分析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判决的教义分析是否有理一样。

　因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来，却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰“价值判断”。

　判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。[22]从相关刑法规定我们判定，立法者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚（包括但不仅是刑事处罚）可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看，它没要求援引第63条或《刑法》第270条（侵占罪）或任何其他刑法条款或民法。适用或不适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性（也即立法性）判断，一个政策性判断。有了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。

　任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理，隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教义分析，都是政治性判断。

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