工程保证担保与工程保险辨析？

建设工程项目在实施过程中始终面对着各种工程风险的发生,如何转移风险?工程保证担保和工程保险分别以不同的侧重点,不同的介入时段和不同的作用作出了回答。准确地理解它们的内涵,对构建合法守约诚实信用机制大有启发。

众所周知,工程项目发生工期拖延,施工机械和建材盗失、爆炸、坍塌等事故是屡见不鲜的,而导致这些事故发生的原因则是与工程项目相关的工程风险。如何尽可能地降低工程风险,实现工程预期目标,目前的处置方法很多,而同属有偿风险转移的工程保证担保与工程保险即为其中常见的两种。

1 工程保证担保

1.1 工程保证担保概念

1.1.1 担保及其方式担保即为担保人以某种担保方式为债权人的债权实现提供保障的信用行为。担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金这五种,其中只有保证担保是针对特定物质债权的,如工程项目。其特点是首先确保履约,其次考虑补偿经济损失。而其余四种则是针对金钱财产债权,只承担经济赔偿,不能保证履约。

1.1.2 保证担保及工程保证担保保证担保是担保人向债权人保证,当投保人无法完成(或不完成)合同中规定的义务或承诺时,由担保人代为完成合同或付出其他形式补偿的信用行为。而工程保证担保是在事先评估投保人业绩和信用的基础上,向债权人保证投保人履行合同约定的义务承诺的信用行为。

1.1.3工程保证担保作用

首先,它能够有效形成工程建设市场的准入制,因为担保作为信用机制会严格审查投保人情况,将不合格的投保人拒于市场大门之外,这就是资源配置优化的过程。其次,它能够有效规范工程参与主体的行为,能通过反担保(担保人为降低风险,作为出具担保的条件,向投保人提出当担保人受损失时由投保人追加赔偿)资产来约束、规范各参与主体的行为,有力地排除行政干预,防止违法、违规、违纪行为产生。再次,它有利于公正地维护各方根本利益,既保证业主利益,又使承包商打消业主拖欠款项的后顾之忧。

1.2 工程保证担保主要品种

1.2.1 投标保证担保是担保人遵循平等、自愿、公平、诚实、信用的原则,在审查了投标人的投标资格后,向业主作出保证投标人有资格、有能力投标,并能按业主要求正常履约的担保。

1.2.2 履约保证担保此担保只针对承包商。是担保人在评估了承包商的业绩、信用及履约能力之后,向业主作出的保证承包商能遵守合同一切条款,全面履行合同约定的一切责任的担保。

1.2.3 付款保证担保此担保只针对业主。是担保人在评估了业主的信用、付款能力之后向承包商作出的保证业主按合同规定,付清全部款项的担保。

1.3 工程保证担保现状

1.3.1 历史沿革

工程保证担保在我国起步较晚,上世纪80年代初,主要是在外资、合资工程项目上使用。随着国家于1995年6月30日颁布《担保法》、1998年3月1日颁布《建筑法》,国家又于1998年7月批准成立首家股份制商业化运作的长安保证担保公司(主要为工程、质量、信用、住房等提供保证担保),之后又与中国人寿保险公司、国家开发银行、民生银生签订合作协议,形成联合体。与世行、亚行在许多开发项目上合作(在国家大剧院、中关村开发等特大项目上,事故率很低,按质量拔款100%履行)。因此国家下大决心要扶植一批有实力的担保公司。

1.3.2 市场规模在经济全球化的今天,特别是我国加入WTO后,国民经济持续、健康、快速地发展,其中的建筑业亦不例外,在2004年完成建设投资5万多亿元,整个建筑业从业人员达3500万人,占全球同行从业人员的四分之一。所以工程保证担保的市场前景是非常可观的。

1.3.3 存在的问题

一是,法律法规有待健全、完善。一些业主因嫌成本高,不愿请担保人作担保。因为商业性的专业担保人是以通过提供担保业务来获得盈利的,这类担保人通常收取较高的担保费,并通过分散化来降低担保风险,他们对项目通常有较深入的了解,对于担保风险有优于他人的信心。同时也会影响到担保费率的高低。同样,不少承包商也不愿请担保人作担保,因为请了后,某些方面自己掌握的空间小了。而且合同法规定签订合同应双方志愿,不能强迫要求必须签订担保合同。另外,财会制度也无该项支出的规定。因此,当前迫切需要解决的问题是通过立法强制实行工程保证担保。二是,主体行为有待规范。尤其是政府这一主体行为需花费很大的努力去规范,市场经济的今天,许多公务员抵御不了利益诱惑、贪污腐化、铤而走险、无法约束自己的违法行为。三是,中介部门行为有待规范。一些中介部门人员思想和业务素质参差不齐,优秀人员较少。应对从业人员设置较高的准入门槛,高标准、严要求。

1.4几点建议

1.4.1 立法程序是严谨复杂的,在其正式批准出台前,可适当先颁布一些相关管理条例、规章制度,明确工程保证担保的实施范围,至少在公开招标的五类工程项目中实行(公共基础设施、公用设施、政府投资项目、政府特许融资项目、使用国外出资的项目)。

1.4.2 担保主体应为银行、专业保证担保公司、非银行金融机构、保险公司等。

1.4.3 保函(由银行出具的设定保证义务的合同或由专业保证担保公司出具的相同性质的函件,称为保证担保书)应选择有条件保函,这时债务人有权申诉。不要选择无条件保函,因为只要出了变故,债权人就会要求赔偿,债务人无申诉机会。

2 工程保险

2.1 工程保险概念

2.1.1 保险

保险指投保人按保险合同的约定,向保险人支付保险费用。保险人依据合同,对因约定事故发生而造成的损失承担赔偿保险责任或给付保险金责任的商业行为。

2.1.2 工程保险

工程保险指工程参与各方就工程建设可能会出现的风险向保险公司投保,享受保险公司提供的风险管理服务,当风险事故发生后,获取经济赔偿的商业行为。工程保险标的为工程保险合同约定的保险事故发生的客体和对象,也即为各类具有保险利益的工程项目和施工设备和各种民事赔偿责任等。

2.2 工程保险特点

工程保险是一种综合性保险,取决于工程风险的综合性,工程保险不同于一般的财产保险和人寿保险,其特点表现如下:

工程保险是一种综合性保险,取决于工程风险的综合性,工程保险不同于一般的财产保险和人寿保险,其特点表现如下:

2.2.1 承保业务复杂、专业要求在承保工程保险业务时,工程风险分析估算、保险费率确定,根据具体工程项目设计保险合同条款、理赔业务都需要具备建筑安装工程、保险、数学、管理等多专业综合知识。因此保险执业水准要求很高。

2.2.2 保险金额很高工程保险的保险金额是以投保标的价值或是投保人承担的经济赔偿责任为基础确定的。合同标的通常包括建筑安装工程项目,施工设备、器具,建筑材料,现场人员的人身健康和寿命。故保险额通常很高。

2.2.3 工程保险领域存在信息不对称信息不对称性常常表现在保险人与投保人之间掌握的信息不对称。保险人占有保险方面信息优势,通过设置于已有利的合同条款,从投保人缴纳的保险费中获得更多的收益。而投保人占有工程方面信息优势,由于对建筑安装中风险情况较清楚,会尽量投保对自己有利的险种。

2.2.4 工程保险可以附加承保除承保主险外,还可承担附带的保险责任。比如安装工程险中,保险责任主要是超电压、电弧、短路等事故,主要针对安装过程风险设置,但机器损害的保险责任也归入电气原因造成的损失,列入安装工程险的保单项目。

2.2.5 关键保险条款具有个性化各种类型工程的工程风险具有各自的特殊性,因此工程保险条款内容,也不可能千篇一律。关键保险条款内容需要根据保险标的具体情况确定,因而工程保险条款具有个性化。

2.2.6 保险条款可能变更随着工程施工进展不断深入和施工过程的内外环境变化时,保险合同当事人在协商一致的基础上可以变更合同条款。比如随着工期延长可以延长保险期限,在施工中会增减一些施工设备或工程事项,保险项目和保险金额要相应调整。

2.3 工程保险基本功能

2.3.1 从微观层面来看,具有三个作用。第一,保护工程承包商或分包商的利益。第二,保护业主的利益。第三,减少工程风险的发生,保险公司除承诺保险责任范围内的损失赔偿之外,还将从自身利益出发,为投保人提供灾害预防、损失控制等风险管理指导。

2.3.2 从宏观层面来看,具有四个作用。第一,工程建筑安装领域引入工程保险机制后,保险公司自然关心工程施工费用和质量等问题,关心承包商的行为,这相当于又引入了除业主、政府部门之外的第三方面监督者,进一步促进了工程建筑安装市场的规范。第二,发展工程保险市场,创新工程保险险种,完善工程保险机制,有利于健全我国金融体系,带动相关产业发展。第三,在国外,工程保险已经成为项目投融资的必备条件和投标的资质。工程保险机制的健全也促进了业主和承包商积极投资工程项目。第四,工程项目具备保险保障后,银行贷款和投资人投资没有了后顾之忧,可最大限度地吸引潜在的投资者。

2.4 工程保险合同要素工程保险合同管理对于保险人和投保人来说,是保险实务操作核心之一,工程保险合同包括主体、客体和内容这三大要素。

2.4.1 主体指与合同发生直接或间接关系的,包括保险人、投保人、被保险人、受益人、保险代理人和保险经纪人等。值得注意的是,在工程保险险种中,既有投保人与被保险人一致的,也有不一致的,而在人身意外伤害险、十年责任险等责任险中,投保人与被保险人是不一致的。

2.4.2 客体指保险合同各主体通过保险交易活动所要解决的实体问题,也就是投保人对保险标的所具有的保险利益。保险标的和保险利益密不可分共同构成了保险合同客体。2.4.3 内容主要有以在建工程为主要保险标的保险合同内容。其次是责任险险别的保险合同。再者是人身险险别的保险合同。

2.5 工程保险主要险种

2.5.1 建筑工程一切险是对建筑工程施工期间,工程本身(质量、监时预备工程、存放场内的一切材料等)、施工设施、设备机具、场地内已有建筑物、由被保险人看管或监护的停放于工地的财产等遭受的损失及对因施工给第三者造成的财产损失、人身伤亡给予赔偿的险种。适用于为各种工程项目提供全面保障,其保险金额以完工价格为最高价格。2.5.2 安装工程一切险其保险标的构成与建筑工程一切险的标的相似,也分为物质财产和第三者责任两类。仅物质损失内容有所不同,安装工程险物质损失包括安装项目、土木建筑工程项目(一般不在安装工程内,但可在安装工程内附带投保)、场地清理费、安装工程用设备、其他资产。其保险金额以完工价格为最高价格。

2.5.3 职业责任险对工程设计及咨询企业的设计错误或咨询人员的工作失误,给业主或承包商造成的损失承担赔偿责任的险种。

2.5.4 十年责任险对承包商承建的主体部分从竣工验收起十年内出现建筑物质缺陷或隐患给业主造成的损失承担赔偿责任的险种,该险种是着眼于保证质量,针对承包商流动性的特点所设。

2.5.5 意外伤害险对承包商人员在施工时遭到意外伤害给赔的险种,主要对由意外伤害而导致的伤残、死亡、支付工医疗费、暂时丧失劳动力等的经济赔偿。

2.6 工程保险现状

自上世纪70年代末起,工程保险开始起步,但除国外投资的项目必须投工程保险外,内资项目开展得很少,只有百分之零点几。国家开发银行和中国人保控股公司都承接开展工程保险业务,中国人保控股公司是开发该业务最大最早的公司。目前在实施中也存在着与保证担保相似的问题,即法律和制度上的空缺影响其顺利发展。一般情况是,若要投保则必然产生费用,导致成本增高,大家都不积极主动甚至不愿意,且无相应法律法规强制要求,加上财会制度上没有相应走帐渠道。因此应尽快立法以提供实行工程保险的法律保障,另外,随着我国加入WTO,国外保险业也将进入我国保险业市场,竞争会更激烈,原来国内各保险公司间竞争将更加激烈,甚至会产生不正当竞争,这种局面今后短期内不会马上改变。

3 工程保证担保与工程保险比较

3.1 两者共性

3.1.1 都是有偿的工程风险转移的重要手段。

3.1.2 目的相同,都是保障债权人在合同中权利的实现。

3.1.3 方式相同,都包括一般保证(保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任)与连带责任保证(所保证的债务人在主合同规定的义务履行期届满没有履行义务的,债权人可以要求债务人履行义务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,不需要通过仲裁或者法院审判程序)。

3.1.4 时效相同,都在签发保函或保单时,即作出保证。

3.1.5 性质上都是从属合同,很大程度上依附于工程承包这个主合同。

3.2 两者不同

3.2.1 风险性质不同工程保险只针对工程实施中发生的天灾、自然风险、物理风险。工程保证担保只针对工程实施中因人为(祸)、政治、经济因素导致的风险。

3.2.2 受益方式不同工程保险是谁出钱,谁受益。工程保证担保是投保人不受益,第三方(债权人)受益。

3.2.3 风险责任不同工程保险对投保人不予经济追偿。工程保证担保可以通过反担保对投保人追偿。

3.2.4 投保条件不同工程保险对投保人无限制、无选择,谁出钱,谁就可以买到保险。工程保证担保对投保人情况严格审查,将不合格者拒之门外。因此,出钱并不一定能够得到担保。

3.2.5 风险预期不同工程保险是在对风险有预期,即预计风险可能会出现的情况下给予保险。工程保证担保是在对风险无预期,即确信风险不会出现并坚信可以履约的情况下给予担保。

3.2.6 目的不同工程保险是一种商业行为、经济行为,它只注意经济赔偿。但对以下三种情况不予赔偿:其一,人为原因导致的风险事故;其二,政治原因导致风险事故;其三,经济原因导致的风险事故。工程保证担保是一种信用行为,它以确保履约、完成合同标的为最终目的,其次才考虑对经济损失的补偿。

3.2.7 对工程成本影响不同工程保险因无反担保资金保证,对工程成本影响很大。工程保证担保有反担保资金保证,保费一般为担保合同价的1%～3%,对成本影响很小。

4 结语

在社会主义市场经济的今天,任何经济行为都必须在法律法规的框架下规范进行,而诚信守约是起码的守则。遵纪守法,有法必依,违法必究是维系社会和一切经济活动正常有序的必要前提和保证。近几年来,建设工程领域大量存在的“胡子工程”、“滥尾楼”和肆意扣欠民工工资现象屡禁不绝。这也从反面有力地说明了必须尽快建立健全并普及推广以工程保证担保为主,工程保险为辅的利益制约、信用保障的建设工程市场准入机制,以维护工程参与各方合法利益,同时应尽快与国际惯例接轨,将工程索赔也纳入此框架内。从而为社会投融资及经营创造良好的氛围,加速社会资本的良性循环。

[参考文献]

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[2] 注册咨询工程师(投资)考试教材编委会.项目决策分析与评价[M].北京:中国计划出版社,2000.

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保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式,是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段,是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。

一、保证和担保有什么区别?

1、合同的内容不同 保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式,是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段,是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险合同是以经营信用风险为合同的主要内容。 2、合同的主体不同 涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中,投保人和被保险人也就是购房借款合同中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件;而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提,表现为双方有偿的权利义务关系。 3、合同的性质不同 保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同,与主合同之间存在着主从关系。保证合同是以主合同的存在为前提,它本身不能独立存在。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系,两者处于并存关系。保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系。保证合同表现为单务无偿合同,而保证保险合同则属于双务有偿合同。 4、保证的范围不同 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时,保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中,被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息,对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范围。 5、保证的程度不同 根据《民法典》(自2021年1月1日起施行)的规定,当债权人向保证人请求履行保证责任时,保证人在主合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以拒绝承担保证责任。而保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生。 其次,除了法律或保证合同另有约定外,保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时,对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。

二、适用的法律不同

作为一种法定的担保形式,处理保证担保法律关系应适用《民法典》的规定。保证保险作为一种保险形式,其法律性质区别于保证担保,不属担保的范畴。相应地,处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《保险法》而不是《民法典》。因此,除了合同双方在条款中事先约定外,保险公司无权要求银行必须先处置抵押物后才能行使索赔权。当然,目前《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白,尽快完善保险法是当务之急。 综上所述,保证和担保不管是在合同的内容上还是主体上都是有区别的,保证是一种约定,也就是双方经过协商后达成的某种协议,它是双向的,但是担保就不同了,担保是一个人对另一个人因为没有资格申请某事而出面为那个人向第三方做的保证,这里面涉及到三个关系。

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