侵犯著作权的客观表现是什么？

侵犯他人知识产权的行为如下：

侵犯知识产权罪的客观要件表现为未经权利人同意，侵犯他人专有权利，违法所得数额较大或者情节严重的行为。其特征表现为:

无权源

首先，行为人之行为无权源，即其行为未经权利人同意或授权。根据我国专利法、商标法的有关规定，专利和注册商标可以通过合法的行使转让，权利人还可以同意第三人使用和享受该权利。因此，专利权人和注册商标权人同意他人使用和享受该权利时，即使程序上不符合法律规定，也只是一般的违法行为，不成立犯罪。只有未经权利人同意，违背了权利人意愿的行为，才可能是犯罪。当然上述行为往往有例外限制，如存在着作权的限制或强制授权等，即使行为人之行为未获得权利人的同意也应视为有正当权源。

专有权利

其次，行为主要侵犯了他人的专有权利，在某些场合下则可能表现为对行政法规范的侵犯和违反。犯罪行为基本表现形式上，只能是作为，即行为人采取了积极的动作而违反刑法的规定。侵犯知识产权罪只能由作为构成，不作为不可能构成侵犯知识产权罪。

最后，侵犯知识产权罪不属于行为犯，而是结果犯。其行为的社会危害性是从其危害结果和犯罪情节中表现出来。所以行为必须是违法所得数额较大、巨大或者有其他严重、特别严重情节。侵权行为未造成违法所得数额较大或者情节严重，就不构成犯罪。如“个人侵犯著作权犯罪违法所得2万元以上的属于违法所得数额较大， 违法所得10万元以上的属于违法所得数额巨大”。

主观过失

行为人主观过失不构成侵犯知识产权罪

犯知识产权罪的行为表现方式因权利客体以及具体专门法律的规定不同而有所差异，但从宏观分析，其仍具有共性，即其行为方式主要包括:

假冒行为

。所谓假冒行为，是指未经权利人同意或许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的的专利标记、商标、名称等。在我国刑法中主要是指假冒注册商标(现行刑法第213条)、假冒专利(现行刑法第216条)、假冒他人署名(现行刑法第219条)。

非法出售

一种是指销售“冒牌货”的行为，即销售未经许可而载有与受保护的商标、专利或实质相同的标志的任何相同物品。我国现行刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪即属此类行为。另外一种是侵犯著作权的发行、出版、出售行为。如未经著作权人同意，发行其文字作品、**、电视、录象、计算机软件以及其他邻接权作品的；出版他人享有专有出版权的图书的。

非法制作

第一类是伪造、擅自制造行为。其表现为两种方式:一是未经授权而制作；二是超越授权范围而制作。如现行刑法中的第215条非法制造注册商标罪等。第二类行为是非法复制行为，及未经权利人许可，以营利为目的，以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录等方式，重制他人作品。如我国现行刑法第217条侵犯著作权罪等。

以不正当手段获取、披露、使用商业秘密的行为。

侵犯知识产权罪的犯罪对象的认定则较为复杂。其内容最终必须以知识产权法律的规定为基础，并随之变更而变更。所以各国此类犯罪的对象构成有所差异。我国刑法的规定基本上是采纳了狭义的知识产权的标准，但同时又增加了包括商业秘密在内的部分广义内容。但范围仍十分有限。世界上多数国家的对象构成较为丰富，其中某些规定值得我国立法借鉴:

其一，商标相邻标志

。商标相邻标志是指除商标以外的用来标志企业产品或服务的所有文字和图形，其主要包括商品装模、商号及原产地名称等。相当一些国家和地区的刑法中对商标相邻标志的侵权行为均有明确的规定。例如，台湾刑法典很早就规定了妨害商标商号罪；下及伪造商标、商号罪、虚伪标记商品罪等4种犯罪。中国除对极少数酒类实行全包装保护之外；其它的相邻标志没有专门的法律保护，只是在《反不正当竞争法》中，规定了侵犯商标相邻标志如名称、装演等行为的民事责任，显然不能适应社会主义市场经济发展的现实，建议在进行刑事立法时，有关商标权侵权的犯罪一节应该相应地反映这一现实需要，使刑法内容进一步规范化。

其二，邻接权

。我国对侵犯知识产权侵权行为的犯罪化的立法与现有的相关民事法律立法并未衔接，因而，不能适应打击该类犯罪行为的需要，而国外却有相关立法，国外的相关立法值得我们借鉴。

犯罪数额是犯罪定量的重要体现，我国刑法中规定的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”都是刑法分则条文中犯罪定量因素的载体。同时犯罪定量因素是犯罪数额的存在根据，犯罪的本质特征是质与量的统一，刑法总则部分第13条的“但书”规定，是以概括的形式对犯罪定量因素的肯定。为了正确评价犯罪数额在定罪量刑中的地位和作用，必须从刑法基础理论的角度，对犯罪定量因素进行研究。本文将重点围绕犯罪概念中定量因素的存在性、价值蕴含以及司法实践中犯罪定量因素存在的困境等问题展开。

一、我国刑法犯罪概念中定量因素存在与否的争论

刑法学界对犯罪概念存在不同的理解。由于犯罪的概念与犯罪的特征紧密联系，学者们对犯罪特征的不同看法必然导致对犯罪概念有不同理解。传统刑法理论的观点是“三特征”说，即犯罪特征包括

社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。“犯罪是具有一定的社会危害性、刑事违法性并应当受刑罚处罚的行为”。在对“三特征”说的批判过程中，有学者提出了“二特征”说，具体又包括以下几种观点：1.社会危害性和刑事违法性说；2.危害社会和依法应受刑罚处罚说；3.严重的社会危害性和刑事违法性说；4.应受刑罚处罚的社会危害性和刑法的禁止说；5.应受刑罚惩罚的社会危害性和依法受刑罚惩罚性说；6.犯罪具有社会危害性和应受刑罚惩罚性；此外，关于犯罪特征还有四特征、六特征说等。

以上学说究竟何者具有合理性，至今仍有争论。对犯罪到底具备几个特征笔者不想多着笔墨，这里所关注的是犯罪概念、犯罪特征中所包涵的定量因素问题，即犯罪的社会危害性是否具有程度的要求？上述多数观点持肯定态度，即社会危害性这一犯罪的本质特征具有的限度犯罪与其他一般违法行为的区别在于社会危害性的程度。笔者认为社会危害性是质和量的统一。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”这一科学论述揭示了马克思主义的犯罪观，即认为犯罪的本质是反对统治关系的行为。所谓反对统治关系也即社会危害性，所以社会危害性揭示了犯罪的本质。但是并非一切破坏统治关系的行为都是犯罪，除了犯罪具有社会危害性以外，一般的民事行政违法行为也具有不同程度的社会危害性。为了把犯罪的社会危害性与其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质量统一上来阐述犯罪的社会危害性。马克思主义哲学认为：宇宙间任何事物都具有一定的质和一定的量，是质和量的统一体。质是一事物区别于他事物的内在规定性，事物的质是通过事物的属性表现出来的。量是事物存在和发展的规模程度、速度等可以用数量表示的规定性。犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。恩格斯在《英国工人阶级状况》一文中说：“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪。这里所说的“最明显、最极端”无疑是对犯罪的社会危害性的量的描述，如果我们不能正确把握犯罪的社会危害性的量，就不能深刻理解犯罪概念中的定量因素。正如毛泽东同志指出：“我们有许多同志不懂得注意事物的数量方面……不懂得注意决定事物质量的数量界限，一切都是胸中无数，结果就不能不犯错误”。

理论界也有学者对“犯罪的社会危害性程度是质变量变规律的要求”的观点提出质疑。李居全博士认为：“社会危害性是质的规定性，社会危害程度是在质的基础上的量的积累，如果在社会危害性这一质的范围内，以社会危害性的一定量作为质变的关节点即度，实际上是在量的积累过程中，人为地切断了量的积累过程，在不具备质变条件的情况下强行飞跃。”“社会危害性是犯罪的本质之一，与民事违法等一般违法行为的区别不在于社会危害性程度的不同，后者只具有个体危害性，并不具有危害性，更不存在其社会危害性达到一定程度构成犯罪的问题”。

笔者不同意上述观点，理由有：其一，度是质和量的统一，它是一定事物保持自己质的数量界限，是事物的质所能容纳的量的活动范围。在这个数量界限的范围内，量变不会引起质变，超出了这个范围，事物就会发生质变。社会危害性也是以一定的量作为质变的关节度，如果达到了“最明显、最极端”的度，就会由使社会危害性的总量突破违法性的临界点，经过刑事违法性的确认，而产生质的飞跃，使违法行为被确认为犯罪行为。这并不是“人为地切断了量的积累过程”的强行飞跃，而是符合质变量变规律的。其二，在我国法律制裁体系中，犯罪与一般违法行为的区别不在于行为性质，而在于行为的危害程度。如《治安管理处罚条例》规定的种种违法行为，往往能够在刑法中找到相应的行为类型，受治安处罚的行为与受到刑罚处罚的行为往往只存在着危害程度差异。因此一定程度的社会危害性是区别犯罪与一般违法行为的关键点。而后者认为两者的区别在于个体危害性与社会危害性的观点，则没有看到一般违法行为与犯罪一样，是一种违反现行统治关系的行为，同样对社会秩序造成一定的危害，同样具有社会危害性。

由此，我们可以得出结论，犯罪与一般违法行为的共性在于都具有社会危害性；两者的个性在于，社会危害性量的差别。犯罪本质特征的社会危害性是质和量的统一，犯罪概念中的定量因素即社会危害性的程度，是区分罪与非罪的重要标志。

二、“但书”是犯罪定量因素的集中体现

如果说犯罪是社会危害性是质和量的统一，那么犯罪概念的定量因素的集中体现就是刑法第13条“但书”的规定。由于学界所列举的犯罪概念的几个特征如社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等，都是定性分析，因此任何一个特征本身都不标明定量因素。第一，“刑事违法性”是国家立法者对达到严重程度的社会危害性的行为的否定性法律评价，也是司法者判断某一行为是否成立犯罪的法律标准，刑事违法性的判断完全是一个定性分析的过程，不存在定量分析的问题。行为符合刑法分则的犯罪构成就成立犯罪，否则，就不成立犯罪。只有成立与不成立犯罪的问题，不存在“大小”程度问题。第二，“应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果，国家给予刑罚是表明对行为构成犯罪的社会危害程度的确认，因此，我们不能颠倒因果，以应受刑罚惩罚性这一特征来替代社会危害的程度。社会危害性的程度即犯罪定量因素，只能从我国刑法第13条但书去寻找。其一，从但书的规范含义来看，我国刑法第13条中规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里的情节指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点；行为人的动机、目的、一贯表现等。“危害不大”指行为的客观危害结果不大。情节侧重说明行为人的主观恶性，而危害侧重说明行为的客观后果，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。因此，在适用刑法第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大方两个条件。“但书”的这一规定，其正面意思是社会危害大到一定程度的才是犯罪，“但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。正因为如此，储槐植教授认为“但书”是第13条犯罪立法定义的必要组成部分，它把人类认识发展史上达到的新水平“定量分析”引进刑法领域，具有重大的理论和实践价值。其二，从但书的直接渊源来看。据研究1973年以前，中国刑法在立法机关曾起草过33稿，在提请全国人大常委会审议前又由全国人大法制委员会修订一稿、修订二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或不以犯罪论处的规定。我们认为我国犯罪概念但书的规定，受前苏联刑法影响较大。1926年的《苏俄刑法典》第6条规定：“目的在于反对苏维埃制度，或者破坏工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”1960年《苏俄刑法典》第7条第2款基本上相当于上述规则“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的行为或不作为，不认为是犯罪。”从上述规定可以看出，我国刑法的犯罪概念的规定，特别是“但书”的规定是直接借鉴于《苏俄刑法典》的，但有学者认为，《苏俄刑法典》关于犯罪概念的“附则”不具有定量含义。因为附则规定的是“对社会没有危害性”，而我国“但书”规定的是“危害不大”。由此可见，我国犯罪概念尤其是“但书”规定是“青出于蓝，而胜于蓝”，既有借鉴模仿的成分，更有中国特色的创新之处，创新之处就在于，作为犯罪定量因素的“但书”，也是区分罪与非罪的标准，这样区分罪与非罪标准不仅是社会危害性的有无，而且有社会危害性的程度。其三，从“但书”规定与刑法分则的对应关系来看，有的又称为“但书的照应功能”。我国刑法中具体犯罪含有定量因素的可以分为两类：第一类直接规定了数量限制，如规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或规定了具体货币金额的情况，如刑法第155条、第158条、第160条、第163条至165条、第170条至173条、第175条至179条等；如规定“数量较大”、“数量巨大”、“数量特别巨大”或规定了具体数目的情况，主要刑法第206条至第209第、第211条、第342条、第345条等；还有规定了特定种类的数额，如刑法第140条至149条，第214条中的销售金额，第153条中偷逃应缴额第201条中的偷税数额、第386条中的受贿所得数额等，第二类是条文中内含定量限制因素，如规定“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果的”条文，主要包括以下条款：刑法第130条，第158－160条，第179－180条；第260至261条，第293条，第443条，第444条；第128条，第129条，第146至148条，第158条至162条等。上述具体犯罪概念中的定量因素，是总则一般犯罪概念中定量因素但书的体现，但书规定是刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件的高度概括。两者是具体与抽象，特殊与一般的关系。

三、犯罪定量因素的价值蕴含

犯罪定量因素的立法价值是收缩犯罪圈，实现刑法谦抑精神。

（一）刑法的谦抑性的含义及内容

谦抑是指缩减或压缩。陈兴良教授认为“刑法谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。但正如学者所言，该定义自然存在以下缺陷：“上述含义将刑法的谦抑性限制在立法领域是妥当的，但从纯粹功利计算角度分析刑法的谦抑性，有失偏颇，因为刑法的谦抑性是“爱的刑罚观”（宫本英修语）而提出来的，不应该拆除人道的思考维度。笔者更倾向如下界定：刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不同刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪，尽量不同轻重的刑法手段调整。

我国学者通常认为刑法谦抑原则具有如下几个方面的内容：1.刑法的紧缩性。尽管中西法律文化类型的有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系所占比重的逐渐降低，其基本原因在于社会与个人，即权力与权利之间的对应关系的变化；2.刑法补充性。刑法的补充性表明，只有在其他社会统制手段不完全时或其他社会统制手段过于强烈，有代之以刑罚的必要性时，才可以运用刑法；3.刑法的经济性。刑罚作为一种社会资源具有缺性，应当有效使用，因此，从经济分析法学的观点来看，刑法的适用应有所限制。

（二）刑法谦抑原则的内在要求之一——非犯罪化或收缩犯罪圈

德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出：“通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内；第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法；第三，应当被警察和司法机关的工作集中于较重的犯罪，至于轻微的犯罪则要托给行政机关通过简易程序的处理。耶塞克教授这段话勾勒出了当代刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大问题——非犯罪化和非刑罚化。

非犯罪化和非刑罚化作作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是刑法谦抑原则的直接要求。刑法谦抑包括罪的谦抑和刑的谦抑两个方面。罪的谦抑是犯罪范围的谦抑性，即国家对社会生活的刑事干预具有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。它首先涉及正当行为与不当行为的区分，只有不当行为才存在确定为犯罪的可能性，才有可能进入刑法的视野。最后在界定犯罪范围的时候，还存在一定程度上的区分，只有那些具有严重的社会危害性的不当行为才能规定为犯罪并处以刑罚。实际上，我国刑法中犯罪圈的规定是由刑法第13条的前段和后段共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，都是犯罪，这就初步规定了我国刑法的犯罪圈，但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据后段的但书，将圈内的情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，从而排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。由此可见，我国刑事立法中的定性和定量相结合的犯罪概念将我国的犯罪划定在一个较小的范围内，有效地收缩了刑法的打击范围，从根本意义上凸现了刑法谦抑的精神。“而在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和立法定性司法定量的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行为犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的”。尽管中外两种犯罪模式不同，但在体现刑法谦抑原则方面则可以是殊途同归。

四、犯罪定量因素在司法实践中的困惑

下面本文主要以刑法第13条但书为切入点，对犯罪概念的定量因素与刑事违法性特征的矛盾关系、犯罪定量因素的适用范围问题作进一步探讨。

（一）犯罪定量因素与刑事违法性的矛盾关系

根据刑法通说，刑法犯罪概念中社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性是有着内在联系的，其主要表现为社会危害性是前提条件，犯罪行为首先是危害社会的行为，但危害社会的行为不一定都是犯罪，只有刑法规定的社会危害性达到一定严重程度的行为才是犯罪行为，这种行为具有较大的社会危害。刑法规定为犯罪的行为是应当受到刑罚惩罚的行为。但由于“但书”的规定在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。“但书”这一犯罪定量因素直接对抗是刑事违法性。正如有的学者主张“我国刑法第13条关于犯罪的立法定义，既未采用纯粹的社会危害性标准，也未采用完全的刑事违法性标准，而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规定标准互为补充的复合标准，在这种复合标准之下，犯罪认定大致可分为如下四种情况：

具有刑事违法性且有相当程度的社会危害性，构成犯罪；（复合标准）；没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（复合标准的逻辑推论）；具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（但书）；没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪。但笔者认为“复合标准”说值得商榷，诚然社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，但对司法来说，特别是在刑法规定了罪刑法定原则后，刑事违法具有更为重要的作用。在犯罪概念的实际运用上，立法与司法有着重大区别。就立法层面而言，立法者在把握犯罪概念的问题上，只要注意惩罚性的特征就行了，至于刑事违法性就不是立法者主要考虑的问题。就司法层面而言，则主要应当注意刑事违法性，因为只有刑事违法性才是执法的依据。关于这一点，陈兴良教授有过精辟的概述：“从立法上来说，由于立法是一种规范的构造，而社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。而“但书”这一犯罪定量因素往往在于强调社会危害性的同时，削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性，不利于坚持“刑法分则的犯罪构成是区别罪与非罪的唯一标准”。

关于社会危害性与刑事违法性的冲突解决，理论界有一种有力的见解，齐文远教授指出：“罪与非罪之区别不能仅仅取决于法益侵害的严重程度，而是受到诸多因素的影响”，“应从矛盾的方法论将犯罪的本质特征理解为一种矛盾结构”。并且认为立法修改补充以及解释无疑都是以犯罪本质特征为指导观念的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。截至目前，六次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法之冲突的弥补，而司法解释中则包含对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。笔者认为齐教授的观点具有相当的合理性，为我们深入认识犯罪的本质特征提供了一种全新视角。认为立法修改补充是解决刑事违法性与社会危害性冲突重要方法之一的观点也是真知灼见，值得肯定。但有一点值得商榷的是，司法解释将部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突情况排除是否有侵犯立法权之嫌。以1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用分量若干问题的解释》为例，该司法解释规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六岁不满十八岁的未成年人作案的；2.全部退赃退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或获赃较少的；5.其他情节轻微，危害不大的。虽然，我们在审判活动中应当肯定司法解释的法律权力，但作为理论探讨，我们认为，对盗窃罪在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理，那么在实际执行中还能不能以数额较大作为定罪的标准都值得怀疑。司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，具体判定实际发生的行为，依照刑法是否构成犯罪应当如何处罚。至于判断某一些规定应受刑罚惩罚的行为中，哪些属于情节显著轻微不认为是犯罪，已不完全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。根据《关于进一步加强法律解释工作的决议》的规定，凡关于法律、法令条文件本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人民代表大会常委会进行解释，或用法令加以规定。

我们的结论是但书这犯罪定量因素不应当突破刑事违法性，犯罪定量因素与刑事违法性的矛盾冲突，不应由司法机关解决，而应当由国家最高立法机关来解决。

（二）犯罪定量因素与刑法用语明确性原则的冲突问题

1.明确性原则的含义

关于明确性原则的解释？学者间存在不同的表述。有的认为，它是指“刑法法规对什么行为是犯罪，应处罚何种刑罚的规定，应当是明确的。由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定意义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。即没有明确规定什么范围内的行为是处罚对象的刑罚法规，不具有告知国民什么是犯罪及应处何种刑罚的机能，而且不得不由法官进行多种多样的解释，因此实际上违反了国会立法的原则”。有的则认为，明确性就是“要求刑法对犯罪与刑罪的规定，必须力求明确，包括犯罪构成要件的明确化和刑罚种类、分量的明确化等”。还有的认为“根据理论界一部分人的看法，明确性和确定性是两个同义词，它们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切理解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该法规没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。但认为明确性和确定性具有不同的含义似乎更为适当。明确性是指强调在立法过程中，立法者必须确切地规定刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中法官对刑法规范不得类推适用”。上述几种观点关于明确性原则表述略有不同，但都表达了一个共同的意思。即明确性原则过对立法者技术的要求，力求用清楚，明白的语言表达刑法规定的内容，使公民能够清楚地知道行为的罪与非罪的界限，限制法官适用法律的任意性，从而保障公民的权利。可见刑法的明确原则就是罪刑法定原则的必然要求和实质内容，因为罪刑法定的意义在于防止刑罚滥用，保障人权。

学界有人认为犯罪定量因素违背了明确性原则，如我国台湾学者林山田先生对中国内地刑法存在的概括性数额的规定现象提出了批评，他认为“大陆刑法分则中有为数不少的构成要件，系依照程度上的量差作为构成要素，如数额较大或数额巨大，情节严重轻微，情节恶劣或者特别恶劣等。使得刑法丧失了其确定性和安全性，了无人权保障功能而言，即使刑法总则中有犯罪定义的规定，也无法弥补此等因违背构成要件明确性原则所形成之利弊”。

至于应当如何认识犯罪定量因素与明确性原则的冲突关系？犯罪定量因素的模糊性用语有没有存在必要？刑法用语的模糊性与明确性如何协调？这是笔者下面将要讨论的。

2.犯罪定量因素模糊性用语存在的根据

美国现实主义法学的先驱霍姆斯大法官对一度非常流行的“将法律视为适用于一切情况的永恒的明确的规则”的概念论给予了尖锐批评，提出了著名的论断：“法律不是逻辑而是经验”。攻击的矛头直接指向法律规范的明确性，笔者认为，刑法规范的明确性是相对的、有限的，而刑法规范的“模糊性”是绝对的、无限的，刑法规定的模糊性存在的合理根据主要有如下几个方面：

（1）由刑法调整对象的复杂性所决定。法律对于社会关系调整不是随机、个别的调整，而是一般的调整，针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性的从而是可以反复多次适用的处理规则。而社会生活是具体生动复杂多变的动态的。不变的事物易于精确描述，而动态的变化的事物则难于作出精确的描述。犯罪的社会危害性具有变易性，即使同一行为，时间、地点、条件的变化，其行为的社会危害性的有无与大小也会发生变化。因此，不采取精确的描述，而使用情节严重，数额较大等模糊概念，能够使刑法适应不断变化的形势。“使用模糊概念使法律具有一定的弹性，能使法律适应复杂现象与变化的形势，而不致损害法律的稳定性与权威性。法律的弹力性是由模糊概念来实现的，完全精确的概念，不可能有弹力性，刑法当然也不例外”。

（2）模糊性是立法者基于刑事政策的考虑而有意做出的积极选择。杨书文博士指出，“无论是明确性还是模糊性，都有其独特的价值与功能。如果说刑法规范的明确性在于限制刑罚权的发动与法官的自由裁量权，着重体现刑法的人权保障功能，那么刑法规范的模糊性则有利于推动刑罚权的发动，重在体现刑法的社会保护功能。”在社会治安形势比较严峻的情况下，适度设立一些“开放的构成要件”，对于强化刑法适时性与灵活性是很有必要的。当某一时期的经济形势决定某类经济违法行为的社会危害不太严重，我们可以调高构成犯罪的起刑点，反之当另一时期的经济形势决定此类经济违法行为的社会危害性非常严重时，我们又可以调低犯罪的起刑点。在我国各地区经济发展不均衡的状况下，各地区可以通过刑法的模糊性用语来调解犯罪构成不同数额标准，这就是通过刑法模糊性用语调节犯罪构成的起刑点来实现不同时期的打击犯罪的刑事政策。

3.刑法用语的模糊性与明确性的协调

通过上述分析，应当看到明确性与模糊性是刑法规范的两个基本属性，二者相辅相成，缺一不可；明确性是相对的，模糊性是绝对的，各有其独立存在的理由和合理性，在刑事立法中，既要以刑法规范的明确性为目标，又要注意发挥刑法规范模糊性的积极功能；二者的协调与平衡是刑事立法的目标所在。有学者提出了“刑事规范明确性与模糊性的整合机制”，“对于复杂多变难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采取模糊性犯罪构成”。并肯定了数量型犯罪构成是模糊性犯罪的构成的类型之一，笔者认为是可取的，它正确地认识到了“数量型犯罪构成”与模糊性之间的紧密关系，为犯罪定量因素的模糊性用语找到了合理存在空间，当我们对犯罪定量因素在立法量化犯罪构成的时候，应当适当保留模糊性情节要素的规定。为此，从刑法用语的模糊性属性来看犯罪定量因素有其存在价值，它的存在并不违背明确性原则要求。

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